1982 Anayasası’nın yerine geçecek yeni ve “sivil” bir anayasa yapılması talebi, anayasa metninde yapılacak değişikliklerin somut siyasi sorunlar üzerinde etki edeceği iddiasıyla belirli aralıklarla dile getirilip gündemi meşgul eder. Yeni bir anayasanın örneğin ekonomi alanındaki zorlukların çözümünü hızlandıracağını iddia eden Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın yanı sıra, 2023 genel seçimlerine giderken altı partiden oluşan Millet İttifakı da aylarca üzerinde çalıştığı ve “güçlendirilmiş” parlamenter sistemi öngören anayasa taslağını seçim kampanyasının merkezine oturtmuştu.[1] Yeni anayasanın güncel bir ihtiyaç olmadığının, Türkiye’deki gittikçe otoriterleşen iklimin mevcut anayasanın maddelerine keyfi bir biçimde uyulmamasından kaynaklandığını savunan görüşler artsa da, yeni anayasa yapım süreci ihtiyacı hâlâ yüksek sesle dile getirilmekte. Buna göre 1982 Anayasası’nın antidemokratik bir ortamda ortaya çıkmış olması anayasanın “millet desteğini almasını engellemiş ve anayasal düzeni, fiili olarak süreklilik arz eden (…) meşruiyet krizi içinde işlemeye zorlamıştır”. Önümüzdeki dönemde sürdürülmesi kaçınılmaz görünen bu tartışmada, yüz yıldan uzun Osmanlı-Türk parlamentarizm birikiminin yok sayıldığı 2017 referandumunda da olduğu gibi, yabancı ülkelerdeki sözde ideal anayasa gelişimlerine atıf yapılacağı ve kamuoyunun yanıltıcı beklentilere[2] yönlendirileceği öngörülebilir.
23 Mayıs 1949 günü yürürlüğe giren, Almanya Federal Cumhuriyeti’nin kuruluş belgesi Alman Anayasası’nın (Grundgesetz, Temel Yasa) yıl dönümü Berlin’de devlet töreni ve üç günlük bir “demokrasi festivali” ile kutlanırken, Alman anayasa hukukçuları geçmiş yıl dönümlerinde olduğu gibi anayasanın muhasebesini yapmakla meşgul. Terör saldırıları ve ekonomik krizler gibi zorlukların karşısında kendini ispat edebilmiş Temel Yasa’nın, Weimar Cumhuriyeti’nin Hitler diktatörlüğüne kapı açan çalkantılı yıllarına karşın hak ve özgürlükleri hayata geçirmede başarılı, anayasal normların Federal Anayasa Mahkemesince korunmasında etkili ve özellikle 1949 yılından bu yana hiç değiştirilmemiş veya küçük değişikliklerden geçmiş maddelerinin günlük siyasetin alanını genişletecek şekilde genel tutulmuş olması nedeniyle geleceğin hukuk sorunlarına hazır ya da kolaylıkla hazır hâle getirilebilecek olduğu görüşleri öne çıkıyor. Halbuki anayasa metninin (işgal güçlerinin ciddi müdahaleleri altında) kaleme alındığı Parlamenter Konseyin üyeleri ne Temel Yasa’nın ne de Almanya Federal Cumhuriyeti’nin kendisinin kalıcı olacağı beklentisi içindeydi. Anayasaya “anayasa” adının verilmemesinin nedeni de zaten buydu.[3]
Dünyanın hiçbir yerinde “ideal anayasa metni” bulunamaz; bir anayasanın kurduğu devlet düzeninin sürdürülebilirliğini değerlendirmek için “ideal anayasa yapımı” gibi kriterlere başvurulmaz. Anayasa gerçekliği (Verfassungswirklichkeit)[4] anayasa metninin dışındaki fiilî, örneğin siyasi ve toplumsal faktörlerin normatif anayasa hukuku ile etkileşimi sonucu şekillenir.[5] Alman Anayasası’nın bugünkü demokratik istikrar seviyesine ulaşıp hem toplumun hem de siyasi aktörlerin saygısını kazanması için, ya anayasa koyucunun öngördüğü düzenin etkinliği pekiştirecek ya da anayasa gerçekliğinin ondan uzaklaşmasına yol açacak bazı kritik dönüm noktalarından geçmesi gerekti. Temel Yasa’nın kalıcı olmaması beklentisine rağmen bu kritik dönemeçlerde ortaya konan ve anayasanın fiilî geçerliliğine istikrar kazandıran; anayasa hayatında sorumluluk sahiplerinin, devlet kurumlarının ve siyasi aktörlerin yanı sıra toplum bileşenlerinin devletin gücünü kullanma veya kullandırma iradesinin yanında anayasa normlarının oluşturduğu demokratik düzene her durumda uyma iradesi (Wille zur Verfassung)[6] olmuştur. Türk anayasa hayatının eksiği demokratik devlet düzeninin tesisi için elverişli bir anayasa metninin bulunmaması değil, devlet gücüne yön verenlerin ve toplumun kritik anlarda anayasaya uyma iradesi göstermeyip anayasa metnini günlük siyasetin bir aracı olarak görmesidir.
Anayasa Metni-Anayasa Gerçekliği İlişkisi Üzerine: Weimar Cumhuriyeti’nin Sonunu Anayasa Metni Mi Getirdi? Temel Yasa’yı Anayasa Metni Mi Başarılı Kıldı?
Weimar Cumhuriyeti’nin başarısız olup nasyonal sosyalist diktatörlüğün Almanya’da gücü ele geçirmesi Alman anayasa hukuk doktrininde uzun yıllar boyunca Weimar Anayasası’nın metnindeki teknik kusurlarla açıklanırdı. Bu anlatıya göre ilk Alman demokrasisi, parlamenter sistemin partilerin istikrarsızlığa neden olan çatışmacı tutumlarına karşı dirençsiz kurulduğundan ve halkın doğrudan seçtiği cumhurbaşkanının parlamentoyu fesih yetkisinin yanı sıra olağanüstü hâl yetkileriyle diğer anayasa organlarını gölgede bıraktığından yaşayamamıştı. Weimar Cumhuriyeti’ni, “başarısız” ve “devlet kurmaya yetersiz” gibi olumsuz sıfatlarla eleştirilen[7] Weimar Anayasası yaşatamamıştı. Parlamenter Konsey üyelerinin tarihten ders çıkarıp anayasa metnini Weimar’ın tecrübelerinden esinlenerek oluşturmuş olmaları, yeni kurulan demokrasinin Weimar Cumhuriyeti’nin antitezi olarak varlık gösterebildiği çıkarımına neden olmuştu.
Temel Yasa yaş aldıkça Alman anayasal gelişiminin yorumuna daha gerçekçi bir bakış açısı hâkim oldu: Weimar Cumhuriyeti’nin siyasal, ekonomik ve toplumsal çalkantılarının arasında yürürlükte olan anayasa metni Temel Yasa’nınki olsaydı, demokrasinin sonu önlenebilir miydi? Yüzde 50’ye kadar yükselen aylık enflasyonun ve 1929 dünya ekonomik krizinin getirdiği yoksulluk ya da cumhuriyet karşıtlarının kısa süre sonra parlamentoda çoğunluğu ele geçirmesi ve siyasette uzlaşı kültürünün hiçbir zaman üstün gelmemesi karşısında Temel Yasa metninin sihirli değneği mi olacaktı? Savaştan sonra yeni bir anayasa kabul edilmemiş, Weimar Anayasası yürürlüğe tekrar konmuş olsaydı, Almanya Federal Cumhuriyeti’nin gelişimi olumsuz mu olacaktı?[8] Weimar Anayasası’nı “kötü zamanda iyi anayasa”, Weimar Cumhuriyeti’ni ise “demokratsız demokrasi” olarak değerlendirenlerin sayısı yıllar geçtikçe arttı. Doğrusu da buydu çünkü Temel Yasa’nın yapım sürecinin verimliliğinin ve siyasi partilerin uzlaşma arzusunun övülmesi, toplumsal gelişimin anayasa metinlerinin ve anayasaların ortaya çıkışının niteliğine bağlı olduğu yanılgısına sürüklemişti.[9] Halbuki anayasalar toplumsal hayatın sadece çerçevesini belirler, çerçevenin nasıl doldurulacağına siyasi güçler karar verir. Federal Anayasa Mahkemesinin de vurguladığı üzere Temel Yasa, millet egemenliğine dayanan ilk Alman anayasası olan Weimar Anayasası’na karşı değil, Hitler’in nasyonal sosyalist terör rejiminin anayasayı ortadan kaldırmasına, yani anayasasız devletekarşı antitez oluşturuyor.[10] Temel Yasa’nın başarısı ise Alman halkının işgal güçlerince savaş sonrası kapsamlı bir denazifikasyon sürecine tabi tutulması, Federal Cumhuriyet’in Batı blokuna entegre edilmesi, bunun sonucunda refah seviyesinin hızla artması, Hitler diktatörlüğünün vahşetinin şok etkisiyle halk tarafından merkez siyasetin benimsenmesi[11] gibi anayasa metninin dışındaki gelişmeler göz önünde bulundurmadan açıklanamaz.
Bilinçli Olarak Anayasal Norm Açığı Bırakılması Örneği: Temel Yasa’nın Belirli Bir Ekonomik Sistem Öngörmemesi
Almanya’nın bölünmesinin kalıcı hale gelmesini önlemek isteyen eyalet başbakanları Temel Yasa’yı başından beri, Doğu Almanya’yı da kapsayan yeni bir anayasanın yapılmasına kadar kullanılacak geçici bir çözüm olarak görüyordu. Parlamenter Konsey, Temel Yasa’nın geçiciliğini göz önünde bulundurarak devletin işleyişini yakından ilgilendiren bazı konuların anayasa metninde düzenlenmemesine karar vermişti. İşgal altındaki Alman devletinin tam egemenliğini henüz yeniden kazanmadığından anayasa metninde örneğin ne silahlı kuvvetlerin kurulup kurulmamasına değinilmişti ne de bir olağanüstü hâl rejimi öngörülmüştü. Kanun yoluyla düzenlenebilecek meseleleri anayasa metnine ekleyip anayasayı bir nevi “özel korunaklı kanun” olarak araçsallaştıran yaklaşımların aksine bir tutum alınmış ve yeni devletin siyaseten hangi yöne evrileceğini belirleyebilecek bazı meseleler anayasa metninin dışında bırakılmıştı.
Bunlardan biri, siyasi partilerin üzerinde bir türlü uzlaşıya varamadığı, ideolojik tartışmalara mahal vererek anayasa yapımını aksatmasından korkulan ekonomik sistem meselesiydi.[12] Alman siyasi partilerinin ellili yıllarda tercih ettikleri ekonomik sistemler Alman hükümetlerinin bugün benimsediği sosyal piyasa politikalarından oldukça ayrışıyordu. Almanya Sosyal Demokrat Partisi’nin (SPD) içinde planlı ekonomiyi tercih edenlerin sayısı az değilken, Hristiyan Demokrat Parti’nin (CDU/CSU) ilk parti programı da temel sanayilerin kamulaştırılmasına, tekelleşme ve kartelleşmeye karşı etkili önlemlerin alınmasına ve ekonomik planlamanın yoğunlaştırılmasına yönelik talepler içeriyordu. Kişisel hürriyeti öne çıkaran mülkiyet ve miras haklarının yanı sıra devletçi yaklaşımlara yakın sayılabilecek kamulaştırma ve toplumsallaştırma araçları metne dahil edildi ancak Weimar Anayasası’nın aksine ekonomik sistemi düzenleyen ayrı bir bölüm kaleme alınmadı. Sonuç olarak Federal Anayasa Mahkemesi, yasa koyucunun başta hak ve özgürlükler olmak üzere diğer anayasa içeriklerine uymak şartıyla istediği ekonomik sistemi benimseyebileceğinin altını çizdi ve bu içtihadından günümüze kadar geri adım atmadı.[13]
Anayasa koyucunun böylesine önemli bir siyaset alanı için somut bir rota çizmemesi ve takdirini yasa koyucunun diğer anayasa içeriklerini göz önünde bulundurarak anayasaya aykırı karar almayacağı tahmininden yana kullanması, hem anayasanın çerçeve yasa olarak anlaşılması hem demokrasinin istikrarına duyulan güven bakımından vurgulamaya değer.
Anayasaya Uyma İradesinin Üstün Gelmesi Örneği: Federal Anayasa Mahkemesinin Kendi Otoritesini Müdahalelere Direnerek Kazanması
Almanya Federal Anayasa Mahkemesinin Temel Yasa’nın gelişimi üzerinde anayasa koyucunun kendisi kadar etkisi olduğu söylenebilir zira “Temel Yasa artık fiili olarak Federal Anayasa Mahkemesinin öngördüğü şekilde uygulanıyor ve öğreti anayasayı mahkemenin istediği gibi yorumluyor”.[14] Mahkemenin binlerce sayfalık içtihadında geliştirdiği ilkeler ve anayasa metninden türettiği temel hak ve özgürlükler Temel Yasa’nın kamusal hayattaki etkinliğini belirledi ve sonuç olarak başarılı olabilmesine katkıda bulundu. Örneğin genel fiil özgürlüğünü (allgemeine Handlungsfreiheit) tanımasıyla anayasanın ölçüsüz devlet faaliyetlerine karşı korumadığı hiçbir insan davranışı bırakmadı; gelişen teknolojinin getirdiği veri koruma ihtiyacı karşısında bilgi teknolojisi sistemlerinin gizliliğinin ve bütünlüğünün sağlanması temel hakkı (Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme) gibi anayasa metninde açıkça yer almayan ama geleneksel genel haklarla ilişkilendirilebilen yeni temel hakları Alman anayasa hukukuna kazandırdı.
Almanya Federal Anayasa Mahkemesi, kamuoyunun yakından takip ettiği ve yasa koyucunun takdir yetkisini bazı durumlarda ciddi şekilde sınırlasa da kararlarına saygı gösterilen anayasa organı konumuna bir günde gelmedi. Mahkemenin etkililiğini, yetkilerini ve hatta anayasa organı statüsünü anayasa metnindeki düzenlemeler değil, mahkeme üyelerinin hükümetin ve siyasi aktörlerin müdahalelerine karşı gösterdiği kararlılığı belirledi: Federal Cumhuriyet’in ilk Şansölyesi seçilen Konrad Adenauer güç kaybına uğramamak için Federal Anayasa Mahkemesini 1951 yılında muhalefetin aksi yöndeki taleplerine karşın anayasa organı olarak değil, Adalet Bakanlığına bağlı sıradan bir mahkeme olarak tasarlatmış ve Karlsruhe kentindeki Federal Adalet Mahkemesinin (Bundesgerichtshof) gölgesinde kalan bir binada faaliyetlerine başlamasını sağlamıştı. Görevlerini zor şartlar altında yerine getiren mahkeme üyeleri Haziran 1952’de yayınladıkları bir mektupla Federal Anayasa Mahkemesini anayasanın istediği gibi bağımsız bir anayasa organı statüsünde kabul edilmesini talep etmişti. Adenauer hükümeti anayasa yargıçlarının kararlılığı ve kendi milletvekillerinin de çoğunluğunun mahkemenin yanında durması sonucunda boyun eğmek zorunda kalsa da Adenauer mahkemeyi 1953 yılında yaptığı bir konuşmada “Almanya’nın diktatörü” olarak nitelendirmişti.[15] Şansölyenin anayasa mahkemesine karşı bu yaklaşımı siyasi hayatı boyunca değişmedi. Hükümetinin 1961 yılında ülke genelinde yayın yapacak bir devlet televizyonu kurma girişimi radyo ve televizyon kanalları kurma yetkisinin federal hükümette değil, eyalet hükümetlerinde olduğu gerekçesiyle anayasanın ilgili maddelerine aykırı bulunarak Federal Anayasa Mahkemesince iptal edildi.[16] Karara sinirlenen Adenauer parlamento kürsüsünde tüm hükümet üyelerinin kararı “yanlış” bulduğunu belirterek mahkemeyi eleştirdi: “Gerçekten de buraya çıkıp bunun iyi bir karar olduğunu söylememi bekleyemezsiniz”. Ancak tüm müdahale girişimlerine rağmen aktörler arası yaşanan güç mücadelesinde anayasaya uyma iradesi ve Federal Anayasa Mahkemesinin kararlarının bağlayıcılığı galip geldi. Böylece Temel Yasa çağdaş anayasacılığın örneği olma yolunda kritik bir dönemeçten daha geçmiş oldu.
Sonuç Yerine: Demokratik Anayasaların İçinde Olduğu İkilem
1949 Alman Anayasası’nın 75 yıllık tarihinden Türkiye’deki yeni anayasa tartışmaları için çıkarılacak birçok ders var. Anayasaların hangi ortamda, felsefeyle ve ideolojik hedeflerle yazıldığının anayasa normlarının yorumunu ve anayasanın toplumdaki kabulünü olumlu veya olumsuz etkileyebildiğinden şüphe yok. Öyle ki, anayasanın nasıl ortaya çıktığının anlatımı (miti), amorf bir obje olan devlete kişilik verir, onu anlaşılır ve benimsenebilir kılar.[17] Anayasa teorisi alanındaki bu yaklaşım, anayasa normlarının siyasi değişimi, örneğin demokratikleşmeyi ya da çağdaşlaşmayı başlatmaya uygun bir araç olarak anlamaya yol açmamalı; anayasa metinlerinin bütünlüğü yasa yoluyla düzenlenebilecek konularla bozulmamalı ve anayasa değişiklikleri günlük siyasetin bir parçası olarak görülmemeli. Özgüvenli demokrasilerde siyaset yasa yoluyla yapılır. Anayasalar ise içinde doğdukları devrim, ayaklanma, darbe, radikal siyasal sistem değişikliği gibi değişim süreçlerinin ekonomik, siyasal, toplumsal, kültürel etmenlerinin ürünüdür;[18] bu süreçte üstün gelmiş devlet anlayışını, örneğin demokratik hukuk devletinin çerçevesini anayasa metninde koruyarak ona süreklilik kazandırmaya çalışır. Öte yandan bu, anayasa metninde yazanın otomatik olarak anayasa gerçekliğine dönüşeceği anlamına gelmez. Zira “özgürlükçü sekülerleştirilmiş devletin yaşayabilmek için kendisinin garanti edemeyeceği koşullara ihtiyacı vardır. Bu onun özgürlük uğruna aldığı risktir.”[19] Bireylerin özgürlüklerini, sorumluluk sahiplerinin de yetkilerini anayasanın kurduğu düzenin sınırları içinde kullanmalarını (anayasaya uyma iradesi göstermelerini) özgürlükçü bir devlet zorla sağlayamaz. Özgürlükçü devlet, toplumun ve sorumluluk sahiplerinin anayasanın öngördüğü demokratik hukuk devletine aidiyet hissetmesine ve ona günlük hayatta ve kritik durumlarda sahip çıkmasına muhtaçtır. Kısacası, demokrasinin demokratlara ihtiyacı vardır. Anayasa metinleri demokratlar yaratamaz. Bu nedenle, 1982 Anayasası’nın 1949 Alman Anayasası’nın geçtiği sınavlardan henüz başarıyla geçememiş olmasının nedenleri anayasa metninde aranmamalı. Hoşgörü kültürü, çoğulculuk ve hukukun üstünlüğüne dayalı bir değerler sisteminin yaygın kabulü gibi demokrasinin temel şartları ise Türkiye’de ne yazık ki halen eksik.